近日在業(yè)界流傳的最高法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋稿》），其第249－251條關(guān)于法庭紀(jì)律的規(guī)定引起了律師業(yè)和社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。
該《解釋稿》規(guī)定，在庭審過(guò)程中，訴訟參與人及旁聽(tīng)人員不得將錄音、錄像、攝影器材、手機(jī)等電子設(shè)備帶入法庭；不得未經(jīng)許可以包括郵件、微博在內(nèi)的各種方式報(bào)道庭審活動(dòng)；辯護(hù)人、訴訟代理人如果嚴(yán)重違反法庭秩序，法院可以禁止其在六個(gè)月以上一年以?xún)?nèi)以辯護(hù)人、訴訟代理人的身份出庭參加訴訟。
法院通過(guò)司法解釋來(lái)規(guī)范法庭秩序，"我的地盤(pán)我做主"，看似無(wú)可厚非，但問(wèn)題顯而易見(jiàn)。這三個(gè)條款的規(guī)范對(duì)象明顯指向從事刑事辯護(hù)工作的律師，一方面堵死了辯護(hù)律師在庭審期間進(jìn)行音像記錄和與外界聯(lián)系的各種渠道，讓方興未艾的微博直播庭審不再可能；另一方面賦予了法院直接處罰"違紀(jì)"律師的權(quán)力——禁止以辯護(hù)人、訴訟代理人身份出庭參加訴訟，無(wú)疑是砸了以訴訟為業(yè)的律師的飯碗。
而最大的問(wèn)題在于，管理、規(guī)范律師業(yè)的機(jī)構(gòu)應(yīng)該是司法部和律師協(xié)會(huì)，《律師法》第49條對(duì)于律師擾亂法庭秩序、干擾訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行的行為早有處罰規(guī)定，而最高法院的《解釋稿》一旦實(shí)施，法院不但可以建議司法行政機(jī)關(guān)對(duì)律師進(jìn)行處罰，還可以繞過(guò)這個(gè)政法系統(tǒng)里的"小兄弟"，直接把律師拒之于法庭之外。
除了法院越權(quán)給律師立法之外，《解釋稿》第250條第2款還有一個(gè)顯而易見(jiàn)的問(wèn)題，就是只針對(duì)辯護(hù)人和訴訟代理人（在刑事司法實(shí)踐中基本上都是律師），而不針對(duì)代表國(guó)家行使公訴權(quán)的檢察官，從而加劇了控辯雙方的不平等地位。既然規(guī)定庭審過(guò)程中所有訴訟參與人都要遵守法庭秩序，如果作為控方代理人的檢察官?lài)?yán)重違紀(jì)，同樣應(yīng)當(dāng)處罰，否則如何保障控辯雙方的對(duì)等訴訟權(quán)利？如此規(guī)定，只能讓人得出一個(gè)結(jié)論：最高法院"欺軟怕硬"，只敢處罰國(guó)家體制之外"手無(wú)寸鐵"的律師，而不敢處罰同為國(guó)家司法機(jī)關(guān)工作人員的檢察官。
也許有人會(huì)說(shuō)，因?yàn)楣?、檢、法是"一家"，刑事司法實(shí)踐中幾乎不可能出現(xiàn)公訴人嚴(yán)重違紀(jì)被強(qiáng)行帶出法庭的情況，反倒是辯護(hù)律師經(jīng)常給法院"找麻煩"。這種說(shuō)法雖然符合實(shí)際情況，但忽略了立法的一個(gè)基本原則，即必須保證形式正義，而不能顯失公平地"頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳"。既然不能假定所有的律師都能在法庭上遵紀(jì)守法，就也不能假定所有的法官都不會(huì)濫用權(quán)力、徇私枉法，更不能假定所有的檢察官都是不會(huì)違紀(jì)的圣人。
1996年和1997年《刑事訴訟法》和《刑法》修改時(shí)加入的"律師偽證罪"（《刑法》第306條），就是一個(gè)典型的反面例子：在刑事訴訟過(guò)程中，公訴人和辯護(hù)人都有可能出現(xiàn)偽證問(wèn)題，而這個(gè)條文卻只針對(duì)律師，結(jié)果付諸司法實(shí)踐之后，很快成了公訴方對(duì)敢于挑戰(zhàn)控方證據(jù)的律師進(jìn)行報(bào)復(fù)的"306大棒"，數(shù)以百計(jì)的律師因此被拘留、起訴乃至判刑，成了中國(guó)律師業(yè)過(guò)去十幾年來(lái)的一塊抹不平的"傷疤"。
這份《解釋稿》的前述規(guī)定，既是將司法權(quán)擴(kuò)張到司法行政領(lǐng)域的越權(quán)立法，又是只針對(duì)辯護(hù)律師的歧視性處罰，一旦付諸實(shí)施，將成為法院對(duì)敢于對(duì)其審判過(guò)程中不公正現(xiàn)象進(jìn)行挑戰(zhàn)的律師的報(bào)復(fù)工具。
而《解釋稿》中關(guān)于法庭紀(jì)律的其它一些細(xì)節(jié)規(guī)定，如"不得鼓掌"、必須"服從法庭指揮"、可以沒(méi)收錄音錄像器材等，也值得商榷。至于對(duì)各種電子設(shè)備的限制，包括庭審過(guò)程中不得發(fā)微博，對(duì)于維護(hù)法庭秩序確有益處，只要做到控辯雙方平等，在法理上并不無(wú)當(dāng)。訴訟參與人和旁聽(tīng)人員只要等到庭審告一段落，依然可以在法庭之外對(duì)司法過(guò)程進(jìn)行報(bào)道和評(píng)論。
但一個(gè)更深層次的問(wèn)題是，最高法院為什么會(huì)明目張膽地越權(quán)立法，把矛頭直接指向律師？很多律師認(rèn)為，這一規(guī)定與過(guò)去一年多以來(lái)"律師團(tuán)"現(xiàn)象的出現(xiàn)直接相關(guān)。以去年的李莊案第二季為標(biāo)志，以微博等新興網(wǎng)絡(luò)工具為媒介，曾經(jīng)在法庭上單打獨(dú)斗的中國(guó)律師逐漸學(xué)會(huì)了"抱團(tuán)"，開(kāi)始形成一個(gè)跨地域、跨執(zhí)業(yè)背景的律師維權(quán)共同體的雛形。
這個(gè)共同體里不止包括那些草根出身、專(zhuān)門(mén)代理敏感案件的"維權(quán)斗士"，還包括一些在律師業(yè)內(nèi)有較高聲望、與國(guó)家體制聯(lián)系密切的資深律師。在廣西北海四律師案、貴州小河涉黑案等焦點(diǎn)案件中，他們對(duì)司法過(guò)程中的種種實(shí)體和程序問(wèn)題，不但在法庭上進(jìn)行了針?shù)h相對(duì)的辯護(hù)，而且善于利用媒體和網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行揭露，在社會(huì)上造成了很大影響。今年5月，最高法院副院長(zhǎng)張軍在一次全國(guó)法院系統(tǒng)的內(nèi)部培訓(xùn)中把這一現(xiàn)象稱(chēng)為律師"鬧庭"，顯而易見(jiàn)，這份《解釋稿》中關(guān)于法庭紀(jì)律的規(guī)定，將為法院制止所謂律師"鬧庭"現(xiàn)象提供一個(gè)有力的處罰工具。
但再深究一下，律師"鬧庭"現(xiàn)象的頻繁出現(xiàn)，究竟是因?yàn)槁蓭熥陨淼穆殬I(yè)素養(yǎng)不夠，還是因?yàn)樗痉ㄟ^(guò)程本身出現(xiàn)了一些令律師們無(wú)法忍受的問(wèn)題？在刑事審判過(guò)程中，法官本應(yīng)居中裁判，控辯雙方依法對(duì)抗，但實(shí)際情況是，在許多案件里法院幾乎成了公訴方的"橡皮圖章"，往往由于一些法律之外的因素而違背訴訟程序乃至枉法裁判，因此才出現(xiàn)了個(gè)別案件中律師與法官之間的劍拔弩張。最高法院對(duì)司法系統(tǒng)內(nèi)部存在的種種怪現(xiàn)狀束手無(wú)策，卻借著《刑事訴訟法》修改之機(jī)忙著給不歸自己管的律師立法，"嚴(yán)于律人，寬以待己"，有何道理？
（作者為美國(guó)威斯康星大學(xué)麥迪遜分校社會(huì)學(xué)系、法學(xué)院助理教授，原文標(biāo)題為《法院何以給律師立法？》）
